侵入网站挂载赌博广告如何定罪

【案情】

2017年11月至2018年5月，被告人李某等人租用网络平台，接受参赌人员投注，组织参赌人员进行赌博，赌资数额累计800余万元。2018年4月，被告人李某租用服务器并在其中安装“收割机”软件，利用互联网通过上传写入自定义代码等技术手段对164个企业网站进行控制，并篡改其中部分网站页面标题挂载赌博广告内容。

【评析】

本案中被告人李某在开设赌场的过程中为了推广赌博平台，侵入企业网站控制计算机挂载广告，侵害了企业的合法权益，危害了计算机信息系统安全，是否构成非法控制计算机信息系统罪？第一种意见认为，被告人李某的行为属于牵连犯，应择一重罪处罚。第二种意见认为，被告人李某侵犯了两个不同的法益，触犯了两种罪名，应当数罪并罚。

笔者同意第二种意见。

牵连犯，是指犯一罪或者以犯一罪为目的，而其方法或结果行为触犯他罪的情形。我国刑法总则中并未就“牵连犯”的概念和处罚原则作明文规定，在刑法分则中依然维持着对牵连犯处罚不一的状况，司法解释对此也是标准不一，这就导致司法实践中对牵连犯的处理感到无所适从，司法实践处断结果也各不相同。在牵连犯中最复杂的是牵连关系的判定问题，学界对此也有很多学说。

笔者认为，本案不适用牵连犯中“择一重罪论处”的学说理论。理由是：

第一，手段行为与目的行为之间无必然关系。被告人李某在开设赌场的过程中可以有很多方法进行广告推广，侵入、控制他人计算机篡改企业网页的行为并非是其开设赌场过程中的必然行为，即手段行为与目的行为之间不存在通用的或者必然的关系；

第二，侵犯法益各不相同，非法控制计算机信息系统罪侵犯的客体是国家事务、国防建设、尖端科技领域以外的普通计算机信息系统的安全；开设赌场罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚；

第三，两罪情节均很严重。开设赌场罪赌资达800万，四人抽头渔利共20万，达到“情节严重”，量刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李某非法控制的计算机信息系统为160余个，属“情节特别严重”，量刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，不符合“择一重罪”处罚的理念，因此，应进行数罪并罚。

另一方面，随着互联网应用的普及，网络业务数据的价值越来越高，人们越来越重视网络与信息安全，对于企业而言，网络安全就是财产安全。近年来，数据泄露、页面篡改、黑客链接等安全事件使得企业计算机系统面临的安全威胁越来越大，造成的损失越发严重。同时，随着科学技术的发展，新类型犯罪手段以及新类型犯罪层出不穷，人民法院在面对新类型犯罪案件时，应及时更新司法理念，准确应用司法手段打击刑事犯罪，为净化网络环境，保障网络与信息安全，推进民营企业健康发展保驾护航。